[전문가의견] 민법 시행 전에 호주 아닌 기혼 장남이 직계비속 없이 사망한 경우에 그 기혼 장남의 재산은 누가 상속하는걸까? (김상훈변호사)

이 문제에 관해서는 구관습에 따라 기혼 장남의 처가 단독 상속한다는 것이 대법원 판례입니다. 그리고 이러한 판례에 대해서는 제가 판례평석을 쓰기도 했습니다.

그런데 이러한 구관습이 위헌인지에 관해 최근 헌법재판소의 판단이 나왔는데, 결과는 합헌이었습니다(2022헌바120).

저는 기본적으로 관습은 헌법재판의 대상이 아니라고 생각합니다. 과거에 있었던 일이나 관습을 현재의 관점에서 판단하면 위헌이 아닌 것을 찾기가 오히려 어려울 것입니다.

다만 구관습의 존재와 내용을 파악하는 일은 대단히 어렵습니다. 유사한 사안에 관한 구관습을 기록한 문헌들 사이에서도 결론이 다른 경우가 종종 발견되기도 합니다. 이럴 때는 결국 법원이 관습을 결정하게 되고 판례법처럼 되는 것이 아닌가 생각됩니다.

법무법인 트러스트 대표변호사, 법학박사

김상훈변호사

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